Clase 2: El modelo ilustrado del Derecho

1. Habíamos visto cómo es que el operador jurídico goza de cierta libertad no arbitraria a la hora de encontrar una solución. Elije (i) hechos y su distribución, (ii) el valor preponderante, (iii) el método de interpretación, (iv) alcance y (v) solución. No está tan claro -todavía- si su deber es justificar racionalmente la decisión que tomó, o si esto incluye descalificar las opciones razonables que no tomó.

"Bla, bla, bla, bla"

2. Aunque Pedro Serna en "Sobre las respuestas al positivismo" describe una de las teorías jurídicas de la Ilustración, el positivismo, algunos de esos elementos son compartidos por un iusnaturalismo ilustrado. Serna describe el modelo así:

     

  2.1. Modelo epistemológico: (¿qué y cómo se conoce?)

      2.1.1. Distinción entre el derecho que «es» y el que «debe ser».

      2.1.2. Canon de verdad: científico-empírico: sólo lo que se puede medir, pesar, contar.

      2.1.3. Rigor científico sólo la coherencia formal y la comprobación empírica.

  2.2. Teoría jurídica que surge de ese modelo epistemológico:

      2.2.1. Coacción, recurso a la fuerza como esencia de lo jurídico. Contenido.

      2.2.2. Más una norma que «manda/prohibe» y menos una que «permite/sugiere»

      2.2.3. Ley abstracta como fuente primaria. Es lo "objetivo" científico. La "justicia" no es jurídica «per se»

      2.2.4. Plenitud del sistema. Contiene en sí, todo lo necesario. Todo problema puede ser descrito en el sistema de leyes

      2.2.5. Coherencia. No contradicciones. Las que hay son sólo aparentes.

      2.2.6. Aplicación mecánica. El jurista sólo aplica la ley como una fórmula científica. Mecánica y deductiva: Ley, Hecho, Solución.

      2.2.7. OJO: Monopolio de un «Estado Soberano» controlado «científicamente» por la norma.

  2.3. Ideología jurídica que surge de esa teoría jurídica:

      2.3.1. Promesa de desarrollo y de sociedades justas. Como es «ciencia» y la ciencia avanza siempre, se promete que si se sigue el modelo, tendremos sociedades justas.

     2.3.2. Certeza jurídica, seguridad jurídica y legalidad son los valores que orientan el sistema.

   2.3.3. No es necesario justificar estos valores; son deseables... aunque en la práctica el jurista no funcione así.

     2.3.4. Derecho es una norma que administra beneficios... ¿lo es?

     2.3.5. El derecho como ciencia empirica pura, que refleja científicamente un objeto.

     2.3.6. Voluntarismo: el esquema funciona si voluntariamente niego que la realidad es mucho más que sólo lo científico.

    2.3.7. Positivismo: solución a priori, obtenida científicamente, cognoscible y por eso, solución eficaz.

El modelo ilustrado también ha ofrecido un modelo de iusnaturalismo, a saber: una naturaleza definible y a-histórica; una «el individuo», mónada de autonomía jurídica, que tiene "derechos humanos" como manifestación lógica de su autonomía de libertad.

El texto de Kaufman -"La Universalidad de los Derechos Humanos. Un ensayo de Fundamentación"-, aunque escrito para resolver el tema que anuncia, nos sirvió para justificar tres conclusiones:

Coherente, deseable, pero irreal

A. Una ética y un derecho sólo formal como lo intenta la Ilustración es incapaz de resolver preguntas del tipo: "¿cómo es posible universalizar para todos, una conclusión de la que sólo puedo conocer su coherencia formal «en mi»?" Es decir, es incapaz de ver una realidad que condiciona el derecho como  «un bien en sí» que sea también «un bien para mi». Puede que sea coherente, y al mismo tiempo irreal, como una Dulcinea para Don Quijote.

B. La aplicación del derecho no es lineal-geométrica, sino analógica. (1) El asunto jurídico contiene unos datos reales, esos hechos gozan de unas características relevantes que piden ser tratados de determinada manera. A esos datos les llama «tipo» (2) La ley puede «pre-juzgar» unos hechos para interpretar unos datos o hechos específicos y al mismo tiempo está como a la espera de ser transformada en realidad justa. (3) Entre el «Tipo» y la «ley que pre-juzga» se da un ir y venir que configura la solución justa. El caso pide ser tratado de un modo, la ley ayuda a reconocer el tipo; al mismo tiempo, la ley se elige en función del «tipo» y este encuentra parte de su solución justa en la ley. Dice Kaufman:

En otras palabras: la norma abstracta debe ser interpretada y concretada en el caso singular, ser hecha "justa", y el caso singular debe ser construido y abstraído a partir de la norma en atención a sus características relevantes, debe ser hecho "normativo", lo que no representa actos separados, temporalmente sucesivos, sino que tiene la forma de la simultaneidad. El caso normativo cualificado de tal forma pierde su singularidad y unicidad, se convierte en caso "típico", en prejuicio. Por ello el tipo y la utilización del prejuicio tienen bastante que ver con el principio de universalizabilidad.

C. El fundamento universal de los derechos humanos no se lo da una "naturaleza humana universal-abstracto" de la que se siguen conclusiones lógicas, sino sólo en sentido relacional del «tipo objetivamente justo»: relativo entre personas y relativo a la circunstancia histórica. Es decir, por que existen datos reales entre estas personas concretas y este caso concreto que piden ser tratados de determinada manera. En palabras de Kaufman: la relación real de la persona con otras y de su circunstancia histórica son un "factor de ordenación objetivo y no arbitrario para la configuración del Derecho. Aún cuando no tenga la misma validez siempre y en todas partes, un orden jurídico puede, perfectamente, ser el orden incondicionalmente debido en este tiempo y en ese ámbito cultural".