Clase 2: El modelo ilustrado del Derecho

1. Habíamos visto cómo es que el operador jurídico goza de cierta libertad no arbitraria a la hora de encontrar una solución. Elije (i) hechos y su distribución, (ii) el valor preponderante, (iii) el método de interpretación, (iv) alcance y (v) solución. No está tan claro -todavía- si su deber es justificar racionalmente la decisión que tomó, o si esto incluye descalificar las opciones razonables que no tomó.

"Bla, bla, bla, bla"

2. Aunque Pedro Serna en "Sobre las respuestas al positivismo" describe una de las teorías jurídicas de la Ilustración, el positivismo, algunos de esos elementos son compartidos por un iusnaturalismo ilustrado. Serna describe el modelo así:

     

  2.1. Modelo epistemológico: (¿qué y cómo se conoce?)

      2.1.1. Distinción entre el derecho que «es» y el que «debe ser».

      2.1.2. Canon de verdad: científico-empírico: sólo lo que se puede medir, pesar, contar.

      2.1.3. Rigor científico sólo la coherencia formal y la comprobación empírica.

  2.2. Teoría jurídica que surge de ese modelo epistemológico:

      2.2.1. Coacción, recurso a la fuerza como esencia de lo jurídico. Contenido.

      2.2.2. Más una norma que «manda/prohibe» y menos una que «permite/sugiere»

      2.2.3. Ley abstracta como fuente primaria. Es lo "objetivo" científico. La "justicia" no es jurídica «per se»

      2.2.4. Plenitud del sistema. Contiene en sí, todo lo necesario. Todo problema puede ser descrito en el sistema de leyes

      2.2.5. Coherencia. No contradicciones. Las que hay son sólo aparentes.

      2.2.6. Aplicación mecánica. El jurista sólo aplica la ley como una fórmula científica. Mecánica y deductiva: Ley, Hecho, Solución.

      2.2.7. OJO: Monopolio de un «Estado Soberano» controlado «científicamente» por la norma.

  2.3. Ideología jurídica que surge de esa teoría jurídica:

      2.3.1. Promesa de desarrollo y de sociedades justas. Como es «ciencia» y la ciencia avanza siempre, se promete que si se sigue el modelo, tendremos sociedades justas.

     2.3.2. Certeza jurídica, seguridad jurídica y legalidad son los valores que orientan el sistema.

   2.3.3. No es necesario justificar estos valores; son deseables... aunque en la práctica el jurista no funcione así.

     2.3.4. Derecho es una norma que administra beneficios... ¿lo es?

     2.3.5. El derecho como ciencia empirica pura, que refleja científicamente un objeto.

     2.3.6. Voluntarismo: el esquema funciona si voluntariamente niego que la realidad es mucho más que sólo lo científico.

    2.3.7. Positivismo: solución a priori, obtenida científicamente, cognoscible y por eso, solución eficaz.

El modelo ilustrado también ha ofrecido un modelo de iusnaturalismo, a saber: una naturaleza definible y a-histórica; una «el individuo», mónada de autonomía jurídica, que tiene "derechos humanos" como manifestación lógica de su autonomía de libertad.

El texto de Kaufman -"La Universalidad de los Derechos Humanos. Un ensayo de Fundamentación"-, aunque escrito para resolver el tema que anuncia, nos sirvió para justificar tres conclusiones:

Coherente, deseable, pero irreal

A. Una ética y un derecho sólo formal como lo intenta la Ilustración es incapaz de resolver preguntas del tipo: "¿cómo es posible universalizar para todos, una conclusión de la que sólo puedo conocer su coherencia formal «en mi»?" Es decir, es incapaz de ver una realidad que condiciona el derecho como  «un bien en sí» que sea también «un bien para mi». Puede que sea coherente, y al mismo tiempo irreal, como una Dulcinea para Don Quijote.

B. La aplicación del derecho no es lineal-geométrica, sino analógica. (1) El asunto jurídico contiene unos datos reales, esos hechos gozan de unas características relevantes que piden ser tratados de determinada manera. A esos datos les llama «tipo» (2) La ley puede «pre-juzgar» unos hechos para interpretar unos datos o hechos específicos y al mismo tiempo está como a la espera de ser transformada en realidad justa. (3) Entre el «Tipo» y la «ley que pre-juzga» se da un ir y venir que configura la solución justa. El caso pide ser tratado de un modo, la ley ayuda a reconocer el tipo; al mismo tiempo, la ley se elige en función del «tipo» y este encuentra parte de su solución justa en la ley. Dice Kaufman:

En otras palabras: la norma abstracta debe ser interpretada y concretada en el caso singular, ser hecha "justa", y el caso singular debe ser construido y abstraído a partir de la norma en atención a sus características relevantes, debe ser hecho "normativo", lo que no representa actos separados, temporalmente sucesivos, sino que tiene la forma de la simultaneidad. El caso normativo cualificado de tal forma pierde su singularidad y unicidad, se convierte en caso "típico", en prejuicio. Por ello el tipo y la utilización del prejuicio tienen bastante que ver con el principio de universalizabilidad.

C. El fundamento universal de los derechos humanos no se lo da una "naturaleza humana universal-abstracto" de la que se siguen conclusiones lógicas, sino sólo en sentido relacional del «tipo objetivamente justo»: relativo entre personas y relativo a la circunstancia histórica. Es decir, por que existen datos reales entre estas personas concretas y este caso concreto que piden ser tratados de determinada manera. En palabras de Kaufman: la relación real de la persona con otras y de su circunstancia histórica son un "factor de ordenación objetivo y no arbitrario para la configuración del Derecho. Aún cuando no tenga la misma validez siempre y en todas partes, un orden jurídico puede, perfectamente, ser el orden incondicionalmente debido en este tiempo y en ese ámbito cultural".

Clase 1: ¿Por qué «Filosofía del Derecho»?

Con esta entrada inauguro una serie de "Apuntes" donde pienso  –y espero- recoger el esquema de mi clase de «Filosofía del Derecho» (aquí). Este es el esquema de la primera sesión de Introducción al Curso.

1. El operador jurídico, principalmente el juez, realiza en la práctica una serie de elecciones que no pueden ser previstas o "controlables" por la ley: (i) ¿qué hechos voy a tomar en cuenta y cómo los voy a «amoldar» o «coordinar» para configurar el asunto en juego? (ii) ¿Sobre qué valores voy a interpretar ese «asunto», qué valor prevalecerá y por qué (p.ej. «seguridad jurídica», «certeza» vs «justicia», «equidad») (iii) ¿Qué criterios de interpretación se le dará a la ley y qué alcance se le dará a esos criterios? (iv) En base a lo anterior, ¿qué solución elige?  (v) ¿Cuál es el deber del juez: sólo justificar por qué decidió así o también por qué no eligió las otras opciones razonables disponibles? 

¿Qué es una flor? 

2. El modelo jurídico que heredamos de la Ilustración (tanto su versión «positivista», como su opción «iusnaturalista») nos ha acostumbrado a pensar el derecho como una operación científica que define previamente el hecho, al que se le aplica una solución predeterminada. Como si se tratara sólo de aplicar una fórmula a unos datos para derivar una respuesta prevista. El método nos promete «seguridad», «certeza» y la «garantía» de que construiremos una sociedad justa a base de una ciencia jurídica que lo prevé y controla todo.

3. El análisis de cualquier ejemplo jurisdiccional nos muestra que si bien es cierto, la ley orienta la acción del jurista, al mismo tiempo, el derecho sólo es eficaz si le es implícito cierto margen de una libertad no arbitraria.

¿De qué se trata, por tanto, el «derecho»? ¿Qué ideas lo justifican? ¿Por qué es posible vincular la justicia a la conciencia de las personas? ¿Qué papel juega la ley? ¿Puede prometer el Estado que con sus instrumentos la construcción de una comunidad justa? ¿Qué límites tiene el modelo Ilustrado de comprender el derecho? ¿Cómo se intenta "rescatar"? ¿Hasta qué punto eso es posible?

De eso se trata el curso.

¿Sirvió de algo la vida de «Carlota»?

Hoy leí una breve biografía de Carlota (aquí). Abandonada por sus padres biológicos, fue conocida y acogida por Carlos y Elena en el hospital. Así lo cuenta el interesado:

Cuando Elena y yo nos asomamos al box, Carlota estaba en una cuna justo al lado de la puerta. Tenía expresión huraña, el ceño fruncido y mirada triste. Estaba sola. Mientras el resto de bebés estaban en brazos de sus madres, a ella nadie la cogía. Mucho tiempo después nos enteraríamos de que algunas enfermeras la cogían cuando tenían un rato libre, que no era tampoco lo habitual. 

Solamente estuvimos dentro unos instantes, pero al salir nos asaltaron un torrente de emociones y sentimientos encontrados. El instinto paternal, el corazón roto de pensar que un bebé había sido abandonado, en qué lío nos vamos a meter, quién nos manda complicarnos la vida, quiénes somos nosotros para meternos donde no nos llaman, que si la niña no es guapa (y un cuerno), que si cuando crezca cómo será, qué vida más difícil va a tener, quiero llevármela a casa… Todo ello regado con ataques de pánico intermitentes. No sería la última vez que nos iba a pasar todo eso por la mente. Incluso meses después, siendo parte de su vida, con muchas decisiones tomadas, nos asaltarían las dudas.

Afortunadamente, pasados unos minutos, sacamos la cabeza de nuestro propio ombligo y nos hicimos las dos únicas preguntas que servían para algo: ¿quién va a darle amor, besos y abrazos a Carlota? y ¿qué podemos hacer nosotros por ella?

 Carlota fue adoptada, pero murió con sólo siete meses de edad. ¿De qué sirvió la vida de «Carlota»? A sus padres biológicos de no mucho; a sus padres adoptivos de algunos días de sentido de responsabilidad y plenitud. Pero a Carlota, ¿de qué le sirvió vivir? La verdad no lo sé y no seré incapaz de responder a esa pregunta. Pero sólo el hecho de plantearla quizá ha hecho que "levantaras la ceja" de sorpresa en plan "¿pero tu eres tonto o qué?". Intuimos que hay una serie de valores como la solidaridad, la empatía, el compromiso por el que sufre que refleja una vida más humana que no pueden ser reconocidos en términos de utilidad o beneficio para mi. Preguntarse por la «utilidad» de una vida sobre la base del beneficio que pueda reportar -generalmente "a mi"- puede darnos la sensación de seriedad, o de tener los pies bien puestos en la tierra. Y es verdad. Sólo en la tierra. Decía Oscar Wilde: "Hoy en día el hombre conoce el precio de todo y el valor de nada"

Por eso no me gusta la palabra «Incentivo» como paradigma para lograr que un grupo de personas trabajen por un fin. Los «incentivos» son para los animales o sólo para lo que es útil. "«Incentiva» a tus alumnos para que trabajen". ¡Mju! Michael Sandel ha publicado un libro donde propone los límites morales de la lógica del mercado. En What money can't buy (aquí) se pregunta si hay algo malo en un mundo donde todo se puede comprar a cambio de un «incentivo» ¿Existen ámbitos de la vida social que sólo se comprenden adecuadamente fuera de la lógica del mercado? Dice Sandel en otro texto sobre lo que él haría si fuera presidente del mundo-mundial (aquí) que él prohibiría la palabra «incentivo» de la jerga política y económica:

"[E]conomics presents itself as a value-neutral science of human behaviour. Increasingly, we accept this way of thinking and apply it to all manner of public policies and social relations. But the economistic view of the world is corrosive of democratic life. It makes for an impoverished public discourse, and a managerial, technocratic politics. [...] I’d ban the use of an ungainly new verb that has become popular these days in the jargon of politicians, bankers, corporate executives, and policy analysts: “incentivise.” Banning this verb might help us recover older, less economistic ways of seeking the public good—deliberating, reasoning, persuading."

El relato: Manning, Real Madrid, España... y mis alumnos

Hoy comenzaron clases mis alumnos. No estoy en Guadalajara, así que empezaremos la próxima semana. Enseñaré «Filosofía del Derecho». Pocock, un filósofo-historiador, sugiere que la filosofía de las ideas se estudie tanto como un análisis del contexto en el que se dice (historia), como los méritos racionales que pueda ofrecer ese argumento en abstracto (filosofía). Para hacerlo, entre otras cosas, sugiere estudiar los «relatos» o en otras palabras cómo los «sabios» han elegido unos sucesos -una secuencia de datos históricos-  para articularlos en torno a una narrativa. 

Hoy me encontré tres ejemplos para mostrar cómo funciona esta idea y contar cómo es que me acordé de mis alumnos.

1. Peyton Manning y su record 9-11 en playoff

Los Broncos de Denver y Peyton Manning fueron eliminados ayer. ¡Juegazo! Pero perdió. Varios analistas construyeron sus análisis eligiendo como hecho central -verificable- que su record es de 9-11 perdidos en playoff, y fijaban el éxito de un QB en el número de Superbowls ganados.  De esta manera, se preguntaban si Peyton era realmente un buen QB o sólo producto de la TV.

Pues bien. El que quiera elegir esos datos y construir una narración de fracaso, allá él. Según se puede ver en este artículo (aquí), sólo en dos de esos 11 partidos perdidos, la derrota ha sido resultado directo de un error de Manning. Por ejemplo, en 2000 (vs Miami) o en 2005 (vs Aceleros) habrían ganado si no hubieran fallado el gol de campo. O se puede tomar en cuenta que la mitad de los pases incompletos en postemporada fueron errores del receptor que tiró el pase de las manos. Dice Scott Kacsmar en el artículo citado arriba:

What Manning usually does in the playoffs is give his team a chance to win the game in a way no other quarterback has. When they don’t, he takes the blunt of the criticism regardless of his play. [...] Just saying «9-11» does not prove a thing. You know why quarterbacks who win a lot of playoff games do so? It’s not because they statistically out-produce Manning, because few do in the postseason. It’s because their teammates don’t muff onside-kick recoveries like Hank Baskett in the Super Bowl, miss clutch field goals like Mike Vanderjagt, forget a snap count on 3rd-and-1 with a chance to clinch the game, or allow a back-breaking 70-yard touchdown bomb. [...] Stop writing your stories before the game even starts, and pay attention to what actually happens. Be a defensive writer; one who reacts to what they see. Otherwise, you end up with garbage that truly defines the word “offensive.”

 Lo interesante es ver cómo se puede construir un relato de fracaso, al elegir una serie de datos duros y articularlos en una narrativa de incapacidad. O dicho más radical, el tipo de narración que construyo, condiciona la selección de hechos que voy a tomar en cuenta.

2. La narrativa y la crisis del Madrid.

Otro ejemplo de ello es el Real Madrid. El dato duro es que el juego del sábado en Pamplona fue horrible. Los blancos sólo tiraron a gol dos veces en todo el partido. ¿Y cuál es la narrativa? La prensa en Barcelona se ceba y dice que son malísimos y se burlan del +18. La de Madrid, que todo es problema arbitral. Diego Torres en El País escribe cómo la narrativa que ha elegido Mourinho para explicar lo que pasa, impide ver todos los datos del problema (aquí). Más allá de lo deportivo, quiero hacer notar cómo el tipo de historia que quiero construir, condiciona los datos que voy a seleccionar para articular la historia.

Los errores arbitrales son parte del juego. ¿Pero la narrativa es la mala fe? ¿Lo que le pasa al Madrid se corresponde con un relato de conspiración contra los blancos?  

Tomado de «El País»

3. Lupe y España

Sigo en Twitter a una fotógrafa-filósofa-bloguera española: Guadalupe De la Vallina o «@Lupe_». Hoy escribió una idea parecida: España necesita de un gran relato, una nueva narrativa, para empujar a los ciudadanos a salir de la crisis (aquí). 

España vive una de sus peores crisis y seguramente me toque pagar algún impuesto por utilizar esa afirmación tan manida en un artículo. [...] Y los españoles tienen pereza de España, que es nuestra versión de la náusea sartriana. Una pereza nacional de ponerse a salvar algo tan cutre, con la de problemas que da siempre y la de gente que se termina aprovechando. ¿Qué menos que luchar por algo que nos atraiga? Leo que mi querido  Barack Obama siempre está acompañado por su fotógrafo – el gran Pete Souza –. Cuando recibe a ministros, cuando repasa discursos, cuando juega con su hija pequeña, cuando susurra en el oído de su mujer. Ha dicho en alguna ocasión que “es una de las cosas a las que más cuesta acostumbrarse a los nuevos presidentes”; ¿por qué aceptar entonces esa intromisión constante, esa molestia que amenaza siempre con escapar a su control? ¿Por qué no limitar las fotos al apretón de manos? Porque la historia no sólo ocurre, sino que necesita ser contada. Porque un gobierno no sólo debe tomar medidas sino generar un relato, como diría David Gistau, una historia dentro de la Historia.

4. ¿Moraleja?

Sin un gran relato en el que podamos ver reconocido nuestros esfuerzos, la verdad, como dice Lupe, da weba trabajar por algo tan cutre. 

La próxima semana vuelvo a dar clase en la UP. Mis alumnos tendrán que leer y escribir... pues... mucho. Ese es el dato. El hecho. ¿Qué narrativa les pienso ofrecer para interpretar todo el esfuerzo que hacen? ¿Seré capaz de convencerlos que su esfuerzo forma parte de un relato que vale la pena? ¿Les ofreceré algo más que la narrativa de estar formándolos para el éxito profesional o para transmitirles el gusto por saber?

La historia se escribe junto a una taza de café

Hace unos días «The Atlantic» publicó un artículo sobre el poder que tiene el café para facilitar acuerdos (aquí). Los de Starbucks están convencido que cuando dos personas se reúnen con una taza de café (o un vaso), es más fácil crear un ambiente de distensión y confianza para lograr acuerdos.

Foto: AP

Howard Schultz, el CEO de Starbucks, piensa que su empresa puede iniciar el cambio -«ignite tremendous change»- respecto al precipicio fiscal en EU. Por eso, durante la última semana del año, a todos los cafés que vendían en Washington, donde viven los congresistas, les escribían un letrero: "Come Together". [Nota al Pie: Parece que a los empleados les han pedido que escriban el título de la canción de «The Beatles», (aquí en España les llamamos «los Bitels»)]. En parte, parece que la estrategia funcionó.

Hace años, Eleanor Rooselvelt, para redactar la Declaración Universal de Derechos Humanos, se dio cuenta de que en reuniones informales, a tomar el té, o el café, los delegados crecían en confianza y podrían lograr acuerdos. Mary Ann Glendon lo cuenta así en su libro «Un mundo nuevo»:

Roosevelt [EUA], ansiosa por comenzar, invitó a Chang [China], Malik [Líbano] y Humphrey [Canadá, trabajaba para la ONU] a tomar té en su departamento frente al Washington Square, el fin de semana que siguió a la clausura de la sesión de la Comisión. Como recordaría en sus memorias:

"Llegaron a mitad de la tarde del domingo, así tendríamos mucho tiempo para trabajar. Decidimos que el doctor Humphrey prepararía un borrador preliminar, y nos olvidamos del té cuando uno de ellos hizo una afirmación de implicaciones filosóficas que generó una acalorada discusión. El doctor Chang se mantuvo plural y estimuló la discusión de manera encantadora al decir que existía más de un modo en lo referente a las realidades últimas. La Declaración, siguió diciendo, debe reflejar algo más que ideas occidentales, y el doctor Humphrey debía ser ecléctico en el tratamiento del tema. Sus palabras, aunque dirigidas verbalmente al doctor Humphrey, iban destinadas al doctor Malik, quien formuló una réplica inmediata basado en la filosofía de Tomás de Aquino. El doctor Humphrey se unió entusiasmado a la discusión, y recuerdo que en ese momento el doctor Chang sugirió que el secretario ¡podría pasar unos meses estudiando los fundamentos del la filosofía de Confucio! Para entonces, yo no podía seguirlos; tan elevada se había vuelto la conversación, que solamente llené de nuevo las tazas de té y me senté para entretenerme con la plática de caballeros tan sabios"

Las memorias de Humphrey sobre el encuentro son simi- lares, incluido el detalle de la política e indirecta advertencia que le hizo Chang para evitar una excesiva inclinación occidental. "Antes de que terminara la reunión —escribió—, ya habían decidido que yo escribiría el borrador preliminar.” (Mary Ann Glendon, "Un Mundo Nuevo", Fondo de Cultura Económica, pp. 92-93.)

Unos meses después, el delegado soviético Vladimir Bogomolov, le ganó la jugada a Roosevelt, con algo más fuerte que el café. El recuento es de Glendon:

Napa Vodka, Caviar y Derechos Humanos

De acuerdo con John Humphrey, el embajador soviético en Francia, de tan buenos modales, fue el más colaborador de los que la Unión Soviética había enviado a la Comisión de Derechos Humanos. También sabía perfectamente cómo organizar una buena fiesta con vodka y caviar. Los recuerdos de Humphrey sobre Ginebra incluyen uno en que vio a Bogomolov junto al profesor Koretsky, al salir de una de las reuniones vespertinas, balanceándose mientras descendían los escalones del hotel, en un gesto de distendidos camaradas.

Esta debió haber sido la misma tarde en que Roosevelt y el general Rómulo llegaron a la sesión de las ocho de la noche para encontrar vacío el salón de sesiones.

A las ocho y media [recordaba Roosevelt] se movió la puerta y comenzaron a llegar las ovejas perdidas. Venían de buen humor, sin prisa; me di cuenta de que les temblaban un poco los pies. Cada uno tomó su lugar, se acomodaron en sus sillas y me mira- ron con ojos complacientes, o más bien un poco nublados. Esta- ban, como bien dijo después uno de nuestros jóvenes asesores, ¡bien servidos!

 Después de un fracasado intento por negociar, tuvo que reconocer que “los rusos me habían «vencido» ”, y se pospuso la reunión para la mañana siguiente. (Mary Ann Glendon, "Un Mundo Nuevo", Fondo de Cultura Económica, pp. 139.)