¿Cómo aplicar en un despacho lo que se estudia en «Filosofía del Derecho»?

Irnerio, el primer profesor universitario de Derecho

"Oiga profe, un curso de «Filosofía del Derecho», ¿cómo se aplica en la vida profesional? ¿Qué aplicaré de lo aprendido aquí en un despacho?"

Hace unos días me hicieron esta pregunta de buena fe. En principio me sonó a un «¿para qué sirve un curso de filosofía del derecho?» También a un «¿por qué habría de complicarme la vida estudiando esta materia contigo, si la podría pasar con menos esfuerzo y más fácil? Total, en un despacho no te preguntan por lo que sabes de filosofía del derecho». Me pasaron dos respuestas por la cabeza: «La filosofía del derecho no sirve para nada. No se estudia para hacer algo (poiesis). Sólo sirve para  entender y actuar (praxis) con sentido». Y otra respuesta que alguna vez oí para este tipo de dudas: «Estudiamos esta materia para que no hagas ese tipo de preguntas» [No le contesté eso, por supuesto]. Un profesor de esta materia ya sabe que ha de justificar ante sus alumnos que su curso es relevante. Que vale tanto que incluso merece la pena complicarse los fines de semana para leer y preparar -en el caso de mi materia este es el plan- por algo «inútil».

Y aunque respondí algo de lo que escribiré ahora, aprovecho este post para darle más orden a la respuesta. [Espero terminar de ofrecer la clase de hoy].

1. El curso de Filosofía del Derecho no se justifica por que en él alguien podría aprender cosas valiosas para la vida. A lo largo de las clases discutimos sobre la belleza, sobre la conducta humana lograda, sobre el fundamento de la dignidad, sobre el papel de la universidad, sobre el equilibrio entre la razón y el sentimiento, sobre Jane Austen, etc. Para eso se podría estudiar ética, historia de las ideas, estética o literatura. Y la pregunta fue, «Profe, ¿cómo puedo aplicar su clase a mi trabajo diario en el despacho?»

2. En el curso de Filosofía del Derecho -al menos el que yo doy- intenta justificar cuál es el bien humano que se realiza con la acción libre cuando se practica el derecho. Y este bien es doble. Por una parte, el (i) equilibrio en la interacción de personas (ii) «a-través-de», mediante, o «con-motivo-de» (iii) las «cosas-situaciones-posiciones» ajustadas que los relacionan entre sí. A ese bien le llamamos «ius» y el argumento racional que lo descubre y entrega, justicia. 

El segundo bien que se pone en juego con la experiencia jurídica es la realización del diseño racional por el que coordinamos los modos variados de nuestra existencia común. A ese bien le llamamos «lex». Y al mismo tiempo, es la ley la que nos organiza, educa, coordina y coacciona como último recurso para no perder la vida civilizada.

3. Es importante que la experiencia jurídica se ancle en el ámbito de la acción racionalmente libre. La experiencia jurídica no gira en torno al uso de la fuerza -aunque a veces se justifique-, ni es un asunto de la voluntad. Si así fuera, el derecho sería sólo la ley del más fuerte, ¿y quién controla al que nos controla? ¿Qué distinguiría a un Estado de una banda de ladrones? Tampoco es el fruto de un cálculo utilitario donde descubro que me irá mejor si cumplo con la ley, pues ¿cómo puedo calcular a priori el resultado total y final de mis decisiones? ¿Es posible sumar y restar bienes que de suyo son inconmensurables? 

4. Cuando el derecho se comprende sólo como el mandato de una ley y el motivo por cumplirla el cálculo utilitario para evitar un mal mayor, entonces esa lógica es distinta de la que permite la realización de la dignidad de la persona en cuanto tal. En cambio, si el Derecho gira en torno a un bien racional que ha de realizarse, entonces es un bien comunicable realmente. «Otro-que-yo» puede comprenderlo y captarlo como bien para sí mismo. Si esto es así, el derecho va dirigido a justificar razonablemente una acción común para ambos participantes. Si esto sucede, es posible un encuentro personal y la realización común de nuestra dignidad compartida.

5. Gracias a esta orientación racional de la acción jurídica y su función como catalizador de encuentros, la acción técnica del jurista puede ser integrada a la lógica de la dignidad de la persona. ¿Cómo podríamos integrar a una persona y sus acciones, si en su vida personal y familiar le pedimos que se oriente por un comportamiento digno, y la comprensión que le ofrecemos en la práctica del derecho o es utilitaria o es voluntarista? ¿No estamos rompiendo al ser humano?

6. Aunque existan algunos agentes jurídicos que sólo funcionan por el miedo a la coacción, aunque haya otros que sólo comprendan motivos utilitarios, los asuntos jurídicos más «eficientes» y las relaciones con los clientes más satisfactorias, son aquellas que se rigen por que los sujetos implicados se dan cuenta de lo razonable de las posiciones y del bien que resulta para ellos comportarse justamente.

Así que en conclusión: la clase no sirve para nada por que aquí no aprendemos a hacer demandas, pero sí que ayuda para todo: da sentido a la labor del jurista y le permite que la experiencia jurídica se integre  en un plan de vida coherente con la dignidad del jurista. Esa orientación hará que se facturen demandas y operaciones jurídicas más eficaces para la vida de la persona.

La filosofía del derecho justifica el derecho como un bien razonable para ser realizado por la acción.

Aquí van las tres dispositivas que resumen esta idea:

Este post va dedicado a Cristi Perez

Clase 2: El modelo ilustrado del Derecho

1. Habíamos visto cómo es que el operador jurídico goza de cierta libertad no arbitraria a la hora de encontrar una solución. Elije (i) hechos y su distribución, (ii) el valor preponderante, (iii) el método de interpretación, (iv) alcance y (v) solución. No está tan claro -todavía- si su deber es justificar racionalmente la decisión que tomó, o si esto incluye descalificar las opciones razonables que no tomó.

"Bla, bla, bla, bla"

2. Aunque Pedro Serna en "Sobre las respuestas al positivismo" describe una de las teorías jurídicas de la Ilustración, el positivismo, algunos de esos elementos son compartidos por un iusnaturalismo ilustrado. Serna describe el modelo así:

     

  2.1. Modelo epistemológico: (¿qué y cómo se conoce?)

      2.1.1. Distinción entre el derecho que «es» y el que «debe ser».

      2.1.2. Canon de verdad: científico-empírico: sólo lo que se puede medir, pesar, contar.

      2.1.3. Rigor científico sólo la coherencia formal y la comprobación empírica.

  2.2. Teoría jurídica que surge de ese modelo epistemológico:

      2.2.1. Coacción, recurso a la fuerza como esencia de lo jurídico. Contenido.

      2.2.2. Más una norma que «manda/prohibe» y menos una que «permite/sugiere»

      2.2.3. Ley abstracta como fuente primaria. Es lo "objetivo" científico. La "justicia" no es jurídica «per se»

      2.2.4. Plenitud del sistema. Contiene en sí, todo lo necesario. Todo problema puede ser descrito en el sistema de leyes

      2.2.5. Coherencia. No contradicciones. Las que hay son sólo aparentes.

      2.2.6. Aplicación mecánica. El jurista sólo aplica la ley como una fórmula científica. Mecánica y deductiva: Ley, Hecho, Solución.

      2.2.7. OJO: Monopolio de un «Estado Soberano» controlado «científicamente» por la norma.

  2.3. Ideología jurídica que surge de esa teoría jurídica:

      2.3.1. Promesa de desarrollo y de sociedades justas. Como es «ciencia» y la ciencia avanza siempre, se promete que si se sigue el modelo, tendremos sociedades justas.

     2.3.2. Certeza jurídica, seguridad jurídica y legalidad son los valores que orientan el sistema.

   2.3.3. No es necesario justificar estos valores; son deseables... aunque en la práctica el jurista no funcione así.

     2.3.4. Derecho es una norma que administra beneficios... ¿lo es?

     2.3.5. El derecho como ciencia empirica pura, que refleja científicamente un objeto.

     2.3.6. Voluntarismo: el esquema funciona si voluntariamente niego que la realidad es mucho más que sólo lo científico.

    2.3.7. Positivismo: solución a priori, obtenida científicamente, cognoscible y por eso, solución eficaz.

El modelo ilustrado también ha ofrecido un modelo de iusnaturalismo, a saber: una naturaleza definible y a-histórica; una «el individuo», mónada de autonomía jurídica, que tiene "derechos humanos" como manifestación lógica de su autonomía de libertad.

El texto de Kaufman -"La Universalidad de los Derechos Humanos. Un ensayo de Fundamentación"-, aunque escrito para resolver el tema que anuncia, nos sirvió para justificar tres conclusiones:

Coherente, deseable, pero irreal

A. Una ética y un derecho sólo formal como lo intenta la Ilustración es incapaz de resolver preguntas del tipo: "¿cómo es posible universalizar para todos, una conclusión de la que sólo puedo conocer su coherencia formal «en mi»?" Es decir, es incapaz de ver una realidad que condiciona el derecho como  «un bien en sí» que sea también «un bien para mi». Puede que sea coherente, y al mismo tiempo irreal, como una Dulcinea para Don Quijote.

B. La aplicación del derecho no es lineal-geométrica, sino analógica. (1) El asunto jurídico contiene unos datos reales, esos hechos gozan de unas características relevantes que piden ser tratados de determinada manera. A esos datos les llama «tipo» (2) La ley puede «pre-juzgar» unos hechos para interpretar unos datos o hechos específicos y al mismo tiempo está como a la espera de ser transformada en realidad justa. (3) Entre el «Tipo» y la «ley que pre-juzga» se da un ir y venir que configura la solución justa. El caso pide ser tratado de un modo, la ley ayuda a reconocer el tipo; al mismo tiempo, la ley se elige en función del «tipo» y este encuentra parte de su solución justa en la ley. Dice Kaufman:

En otras palabras: la norma abstracta debe ser interpretada y concretada en el caso singular, ser hecha "justa", y el caso singular debe ser construido y abstraído a partir de la norma en atención a sus características relevantes, debe ser hecho "normativo", lo que no representa actos separados, temporalmente sucesivos, sino que tiene la forma de la simultaneidad. El caso normativo cualificado de tal forma pierde su singularidad y unicidad, se convierte en caso "típico", en prejuicio. Por ello el tipo y la utilización del prejuicio tienen bastante que ver con el principio de universalizabilidad.

C. El fundamento universal de los derechos humanos no se lo da una "naturaleza humana universal-abstracto" de la que se siguen conclusiones lógicas, sino sólo en sentido relacional del «tipo objetivamente justo»: relativo entre personas y relativo a la circunstancia histórica. Es decir, por que existen datos reales entre estas personas concretas y este caso concreto que piden ser tratados de determinada manera. En palabras de Kaufman: la relación real de la persona con otras y de su circunstancia histórica son un "factor de ordenación objetivo y no arbitrario para la configuración del Derecho. Aún cuando no tenga la misma validez siempre y en todas partes, un orden jurídico puede, perfectamente, ser el orden incondicionalmente debido en este tiempo y en ese ámbito cultural".

Clase 1: ¿Por qué «Filosofía del Derecho»?

Con esta entrada inauguro una serie de "Apuntes" donde pienso  –y espero- recoger el esquema de mi clase de «Filosofía del Derecho» (aquí). Este es el esquema de la primera sesión de Introducción al Curso.

1. El operador jurídico, principalmente el juez, realiza en la práctica una serie de elecciones que no pueden ser previstas o "controlables" por la ley: (i) ¿qué hechos voy a tomar en cuenta y cómo los voy a «amoldar» o «coordinar» para configurar el asunto en juego? (ii) ¿Sobre qué valores voy a interpretar ese «asunto», qué valor prevalecerá y por qué (p.ej. «seguridad jurídica», «certeza» vs «justicia», «equidad») (iii) ¿Qué criterios de interpretación se le dará a la ley y qué alcance se le dará a esos criterios? (iv) En base a lo anterior, ¿qué solución elige?  (v) ¿Cuál es el deber del juez: sólo justificar por qué decidió así o también por qué no eligió las otras opciones razonables disponibles? 

¿Qué es una flor? 

2. El modelo jurídico que heredamos de la Ilustración (tanto su versión «positivista», como su opción «iusnaturalista») nos ha acostumbrado a pensar el derecho como una operación científica que define previamente el hecho, al que se le aplica una solución predeterminada. Como si se tratara sólo de aplicar una fórmula a unos datos para derivar una respuesta prevista. El método nos promete «seguridad», «certeza» y la «garantía» de que construiremos una sociedad justa a base de una ciencia jurídica que lo prevé y controla todo.

3. El análisis de cualquier ejemplo jurisdiccional nos muestra que si bien es cierto, la ley orienta la acción del jurista, al mismo tiempo, el derecho sólo es eficaz si le es implícito cierto margen de una libertad no arbitraria.

¿De qué se trata, por tanto, el «derecho»? ¿Qué ideas lo justifican? ¿Por qué es posible vincular la justicia a la conciencia de las personas? ¿Qué papel juega la ley? ¿Puede prometer el Estado que con sus instrumentos la construcción de una comunidad justa? ¿Qué límites tiene el modelo Ilustrado de comprender el derecho? ¿Cómo se intenta "rescatar"? ¿Hasta qué punto eso es posible?

De eso se trata el curso.

El relato: Manning, Real Madrid, España... y mis alumnos

Hoy comenzaron clases mis alumnos. No estoy en Guadalajara, así que empezaremos la próxima semana. Enseñaré «Filosofía del Derecho». Pocock, un filósofo-historiador, sugiere que la filosofía de las ideas se estudie tanto como un análisis del contexto en el que se dice (historia), como los méritos racionales que pueda ofrecer ese argumento en abstracto (filosofía). Para hacerlo, entre otras cosas, sugiere estudiar los «relatos» o en otras palabras cómo los «sabios» han elegido unos sucesos -una secuencia de datos históricos-  para articularlos en torno a una narrativa. 

Hoy me encontré tres ejemplos para mostrar cómo funciona esta idea y contar cómo es que me acordé de mis alumnos.

1. Peyton Manning y su record 9-11 en playoff

Los Broncos de Denver y Peyton Manning fueron eliminados ayer. ¡Juegazo! Pero perdió. Varios analistas construyeron sus análisis eligiendo como hecho central -verificable- que su record es de 9-11 perdidos en playoff, y fijaban el éxito de un QB en el número de Superbowls ganados.  De esta manera, se preguntaban si Peyton era realmente un buen QB o sólo producto de la TV.

Pues bien. El que quiera elegir esos datos y construir una narración de fracaso, allá él. Según se puede ver en este artículo (aquí), sólo en dos de esos 11 partidos perdidos, la derrota ha sido resultado directo de un error de Manning. Por ejemplo, en 2000 (vs Miami) o en 2005 (vs Aceleros) habrían ganado si no hubieran fallado el gol de campo. O se puede tomar en cuenta que la mitad de los pases incompletos en postemporada fueron errores del receptor que tiró el pase de las manos. Dice Scott Kacsmar en el artículo citado arriba:

What Manning usually does in the playoffs is give his team a chance to win the game in a way no other quarterback has. When they don’t, he takes the blunt of the criticism regardless of his play. [...] Just saying «9-11» does not prove a thing. You know why quarterbacks who win a lot of playoff games do so? It’s not because they statistically out-produce Manning, because few do in the postseason. It’s because their teammates don’t muff onside-kick recoveries like Hank Baskett in the Super Bowl, miss clutch field goals like Mike Vanderjagt, forget a snap count on 3rd-and-1 with a chance to clinch the game, or allow a back-breaking 70-yard touchdown bomb. [...] Stop writing your stories before the game even starts, and pay attention to what actually happens. Be a defensive writer; one who reacts to what they see. Otherwise, you end up with garbage that truly defines the word “offensive.”

 Lo interesante es ver cómo se puede construir un relato de fracaso, al elegir una serie de datos duros y articularlos en una narrativa de incapacidad. O dicho más radical, el tipo de narración que construyo, condiciona la selección de hechos que voy a tomar en cuenta.

2. La narrativa y la crisis del Madrid.

Otro ejemplo de ello es el Real Madrid. El dato duro es que el juego del sábado en Pamplona fue horrible. Los blancos sólo tiraron a gol dos veces en todo el partido. ¿Y cuál es la narrativa? La prensa en Barcelona se ceba y dice que son malísimos y se burlan del +18. La de Madrid, que todo es problema arbitral. Diego Torres en El País escribe cómo la narrativa que ha elegido Mourinho para explicar lo que pasa, impide ver todos los datos del problema (aquí). Más allá de lo deportivo, quiero hacer notar cómo el tipo de historia que quiero construir, condiciona los datos que voy a seleccionar para articular la historia.

Los errores arbitrales son parte del juego. ¿Pero la narrativa es la mala fe? ¿Lo que le pasa al Madrid se corresponde con un relato de conspiración contra los blancos?  

Tomado de «El País»

3. Lupe y España

Sigo en Twitter a una fotógrafa-filósofa-bloguera española: Guadalupe De la Vallina o «@Lupe_». Hoy escribió una idea parecida: España necesita de un gran relato, una nueva narrativa, para empujar a los ciudadanos a salir de la crisis (aquí). 

España vive una de sus peores crisis y seguramente me toque pagar algún impuesto por utilizar esa afirmación tan manida en un artículo. [...] Y los españoles tienen pereza de España, que es nuestra versión de la náusea sartriana. Una pereza nacional de ponerse a salvar algo tan cutre, con la de problemas que da siempre y la de gente que se termina aprovechando. ¿Qué menos que luchar por algo que nos atraiga? Leo que mi querido  Barack Obama siempre está acompañado por su fotógrafo – el gran Pete Souza –. Cuando recibe a ministros, cuando repasa discursos, cuando juega con su hija pequeña, cuando susurra en el oído de su mujer. Ha dicho en alguna ocasión que “es una de las cosas a las que más cuesta acostumbrarse a los nuevos presidentes”; ¿por qué aceptar entonces esa intromisión constante, esa molestia que amenaza siempre con escapar a su control? ¿Por qué no limitar las fotos al apretón de manos? Porque la historia no sólo ocurre, sino que necesita ser contada. Porque un gobierno no sólo debe tomar medidas sino generar un relato, como diría David Gistau, una historia dentro de la Historia.

4. ¿Moraleja?

Sin un gran relato en el que podamos ver reconocido nuestros esfuerzos, la verdad, como dice Lupe, da weba trabajar por algo tan cutre. 

La próxima semana vuelvo a dar clase en la UP. Mis alumnos tendrán que leer y escribir... pues... mucho. Ese es el dato. El hecho. ¿Qué narrativa les pienso ofrecer para interpretar todo el esfuerzo que hacen? ¿Seré capaz de convencerlos que su esfuerzo forma parte de un relato que vale la pena? ¿Les ofreceré algo más que la narrativa de estar formándolos para el éxito profesional o para transmitirles el gusto por saber?